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Real Decreto-Ley 1/2017, de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

27/01/2017

Áreas de práctica: Reestructuraciones e insolvencias

Autores: Agustín Bou, Elisa Escolà

El Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (BOE nº 18 de 21/01/2017), pretende establecer un proceso sencillo y ordenado, de carácter voluntario, para que el consumidor pueda alcanzar un acuerdo con la entidad de crédito que permita la restitución de las cantidades pagadas de más en aplicación de las cláusulas suelo, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 21 de diciembre de 2016.

Con este RDL el Gobierno pretende evitar el colapso de los Juzgados, pues lo lógico es que los consumidores afectados acudan a los Tribunales para reclamar su derecho de devolución, aunque el carácter voluntario de este proceso extrajudicial deja en manos de las entidades financieras el cumplimiento de la finalidad.

Antes de abordar las medidas concretas que se prevén en el indicado RDL, creemos necesario recordar la génesis de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 sobre la retroactividad de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo de varias entidades, entre ellas el BBVA, condenándolas a eliminarlas de sus contratos de préstamo hipotecario. No obstante, el Alto Tribunal decretó que esta condena no se podía aplicar retroactivamente por razones de seguridad jurídica y de riesgo de grave trastorno económico, de modo que las entidades demandadas no deberían devolver los pagos efectuados por los consumidores antes del 9 de mayo de 2013. Este criterio fue ratificado por el TS en sus sentencias de 25 de marzo de 2015 y de 29 de mayo de 2015.

El Juzgado de lo Mercantil de Granada, en fecha 1 de abril de 2015, formuló una petición de decisión prejudicial ante el TJUE cuestionando si era compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la interpretación que adoptó el TS sobre la no retroactividad. El TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 da la razón al Juzgado español, y ha dictaminado que si una cláusula es abusiva debe suprimirse, sin que pueda tener ninguna virtualidad práctica. Por consiguiente, si la cláusula suelo es declarada nula, la entidad financiera debe devolver los importes que los consumidores han pagado de más, no sólo desde el 9 de mayo de 2013, sino desde que dicha cláusula se aplicó en la práctica.

Cabe recordar que los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE en relación con el tema de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, pues el derecho comunitario tiene primacía sobre el derecho nacional. Por encima de la doctrina del TS se halla la jurisprudencia del TJUE, por este motivo el Gobierno prevé una avalancha de reclamaciones judiciales que el RDL 1/2017 pretende evitar.

El procedimiento extrajudicial previsto en el RDL 1/2017

En primer lugar es preciso destacar que este procedimiento se aplica a contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluya una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor, y el propio RDL especifica que se entiende por consumidor cualquier persona física, lo que descarta su aplicación a sociedades.

Por lo que respecta al concepto de cláusula suelo se trata de cualquier estipulación incluida en los mencionados contratos a tipo variable, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés.

Asimismo, debe resaltarse que no toda cláusula suelo es abusiva, sino que se considerará abusiva aquellas que reúnan los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013: la creación de la apariencia de interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente al consumidor; su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas; la falta de simulaciones de escenarios diversos; la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, etc.

El RDL establece que las entidades de crédito deben implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que será voluntario para el consumidor. El problema es que el RDL no exige que las entidades comuniquen personalmente este sistema a los consumidores afectados, sino que únicamente exige que el sistema de reclamación sea conocido, por lo que con incluir una nota informativa en la web o en las oficinas, este trámite podría darse por cumplido.

Una vez efectuada la reclamación por parte del consumidor, la entidad puede adoptar dos posturas:

(i) Si considera que la devolución no es procedente, lo que puede suceder en caso que considere que su cláusula suelo no es abusiva, la entidad deberá comunicar las razones que motivan su decisión, y con ello finalizará el proceso extrajudicial.

(ii) Si considera que sí es procedente, la entidad deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, incluyendo necesariamente los intereses correspondientes.

El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo efectuado por la entidad. Aunque el art. 3.3 del RDL establece que si está de acuerdo con el cálculo, la devolución será en efectivo, su Disposición Adicional Segunda indica que, una vez convenida la cantidad a devolver, el consumidor y la entidad podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución en efectivo, exigiendo el RDL que esta medida sea expresamente aceptada por el consumidor de forma manuscrita y con toda la información suficiente.

Una medida compensatoria sería, por ejemplo, la minoración o amortización del principal del préstamo, pues quizás sea una medida más conveniente para aquellos consumidores que hubieran deducido por inversión en vivienda habitual las cantidades pagadas, ya que en dicho supuesto la Disposición Final Primera del RDL obliga a presentar autoliquidaciones complementarias de los ejercicios no prescritos, sin sanción ni intereses de demora, ni recargo. En estos supuestos, si se opta por amortizar préstamo no será necesario presentar ninguna autoliquidación.

Las entidades tienen un mes para implantar este sistema de reclamación, plazo que finaliza el 21 de febrero de 2017. Una vez efectuada la reclamación por el consumidor, en el plazo de tres meses debe alcanzarse el acuerdo y poner a disposición del consumidor la cantidad a devolver, en caso de que haya acuerdo.

El RDL prevé los supuestos en los que se entiende que no habido acuerdo: cuando la entidad rechaza expresamente la solicitud del consumidor, cuando transcurra el plazo de tres meses y la entidad no comunica nada al reclamante, si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver, y cuando tras los tres meses el consumidor no ha recibido de modo efectivo la cantidad ofrecida.

Para incentivar los acuerdos, el RDL establece un régimen específico para las costas procesales en caso de que el consumidor acuda a una reclamación judicial. Si el consumidor obtiene una sentencia más favorable a la oferta efectuada por la entidad, se impondrán las costas a la entidad. Si el consumidor interpone una demanda sin intentar antes el procedimiento extrajudicial y la entidad se allana, es decir, acepta la reclamación del consumidor, entonces no habrá imposición de costas a la entidad. Si se allana parcialmente y consigna el importe, sólo se impondrán las costas procesales a la entidad si la sentencia es más favorable que la cantidad consignada.

En conclusión, se articula un procedimiento gratuito, extrajudicial y voluntario, que tiene como finalidad incentivar y agilizar las reclamaciones por cláusulas suelo abusivas. En los próximos meses veremos si este procedimiento logra su objetivo.