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Nueva entrada en vigor del Derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos

13/01/2017

Áreas de práctica: Derecho Mercantil

Autores: Agustín Bou

El pasado 1 de enero de 2017 entró de nuevo en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) que regula el derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos.

Concretamente, el artículo 348 bis de la LSC reconoce el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de dividendos en una sociedad no cotizada, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, siempre que la junta general no acordara la distribución de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

El artículo 348 bis también concreta el derecho abstracto a participar en el beneficio de la Sociedad que ya reconocía la LSC introduciendo un derecho específico a obtener dividendos del resultado positivo del ejercicio social. Aunque la finalidad del legislador con éste artículo fue la de proteger a los socios minoritarios del abuso de mayorías -ya que como ha reconocido la jurisprudencia, puede existir un abuso de derecho cuando se destinan sistemáticamente las ganancias de una sociedad a reservas- el artículo 348 bis ha generado muchas dudas interpretativas ya que no entra a valorar la conveniencia de destinar los beneficios de la Sociedad a dividendos de los socios en lugar de destinarlos a reservas de la Sociedad. Por ejemplo, para tener capacidad de autofinanciación o para destinarlos a futuras ampliaciones de capital liberalizadas.

Tanto ha sido debatido sobre este artículo en los círculos jurídicos que se había especulado sobre una nueva prórroga de su suspensión o, incluso su eliminación de la LSC, introduciendo en su caso un artículo más claro. Hay que tener en cuenta que el mencionado artículo 348 bis, que había entrado en vigor el 2 de octubre de 2011, quedó suspendido poco tiempo después, el 24 de junio de 2012. Dicha suspensión se prorrogó dos veces hasta el 31 de diciembre de 2016.

Dada la nueva vigencia del artículo 348 bis, resulta interesante revisar los requisitos exigidos para su aplicación, que sistematiza de manera muy clara la Sentencia del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, de fecha 21 de junio de 2013:

a) Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. Se entiende que se incluye el quinto ejercicio y por tanto, se refiere a los resultados del quinto ejercicio cuya distribución se deberá adoptar en el sexto ejercicio.

b) Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos o, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención.

c) Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior. Debe interpretarse que son “beneficios propios de la explotación del objeto social” aquellos beneficios que provienen directamente de la actividad ordinaria de la sociedad. Por tanto, se excluyen los beneficios extraordinarios y atípicos, por ejemplo, los que provienen de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo.

d) Que los beneficios sean legalmente repartibles. Esto es, que no exista una limitación legal que justifique que no se repartan beneficios, por ejemplo, la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias.

Los socios que sientan que les están mermando injustamente su derecho a participar en los beneficios de la sociedad de la que son socios y decidan ejercitar su derecho de separación según lo establecido en el 348 bis, deben tener en cuenta:

(i) El plazo para el ejercicio del derecho de separación es de un mes desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General Ordinaria de Socios en la que se hubiera adoptado el acuerdo en cuestión.

(ii) La comunicación deberá realizarse por escrito, dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera la aceptación.

(iii) Los efectos del ejercicio del derecho de separación son los previstos para el procedimiento común de separación y exclusión de socios. Según el mismo, en primer lugar, procederá a una valoración consensuada de las acciones o participaciones sociales por la sociedad y el socio. En caso de no existir acuerdo satisfactorio para las partes, será un auditor de cuentas ajeno a la sociedad y nombrado por el registrador mercantil, a solicitud de cualquiera de las partes, quien determinara el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones.